案情簡介

　　承業律師的當事人：上訴人廖星某

　　廖星某是重慶某供銷社職工，2006年該供銷社在區供銷聯合社的組織下，擬改制，但最終改制沒有完成，整個改制過程，有區政府會議紀要的認可。在2010年底，該供銷社所在地址動遷。至今，該供銷社工商登記依然存在。2010年，供銷社用部分動遷款為員工補繳了從1992年-2006年的社保。

　　2016年9月，因疾病纏身，也到了退休年齡，廖星某找到供銷社辦理病退手續，在供銷社的要求下，簽訂解除勞動合同證明書，證明書上解除時間倒簽為2006年12月31日。

　　現在，因為單位沒有為廖星某繳納社保到法定期限，個人也無法補繳，故廖星某至今無法辦理退休，沒有醫保，所有看病都是自費。廖星某通過仲裁和一審，都被判：由于是政府主導和干預的改制，不屬于仲裁和法院受案范圍，而駁回。于是，廖星某找到承業律師，希望陳律師能為他代理二審。

　　爭議焦點

　　1、本案是不是政府主導的改制？

　　2、本案法院該不該受理？

　　3、倒簽解除勞動關系協議，可不可以？

　　4、用人單位的過錯在哪里？可以用政府主導的改制掩蓋過去嗎？

　　承業律師二審代理意見

　　承業律師代表上訴人廖星某發表如下代理意見（該代理意見與上訴書不一致處，以本代理意見為準）：

　　一、一審裁定“XX供銷社改制有政府主導、政府干預的因素，不屬于人民法院受理的平等民事主體之間的勞動糾紛”是錯誤的，是把政府重視、關心，誤讀為“政府主導，政府干預”。我們認為本案應屬于平等民事主體之間的勞動糾紛。理由如下：

　　（一）最高人民法院《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》第三條：政府主管部門在對企業國有資產進行行政性調整、劃轉過程中發生的糾紛，當事人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。但本案中，XX供銷社是集體所有制企業，不是國有資產，即使是政府主導，也不符合不予受理的規定。

　　（二）本案一審原告提交的有關人民政府關于周某等信訪事項的答復意見復印件（對這二份信訪答復，上訴人不予認可，要求撤回，下文再述），其內容來源實際和重*供銷聯合社給某副市長的信訪回復一樣，與原始政府會議紀要內容不符。重*供銷聯合社給政府的回復中故意搞混視聽，混淆概念，特意強調當時XX供銷社改制依據的政府文件，和市領導給予重視和支持的情況，這并不能直接證明政府主導了該改制，它依然還是一個企業自主改制。企業自主改制當然也可以有政府的指導文件作為依據，也可以得到領導的支持和關心。我們再次強調，政府主管部門只有對國有資產進行改制時，發生的民事糾紛人民法院才不予受理。對于非國有資產的集體所有制企業改制，政府不會主導，都是全體職工主導。但本案中重*供銷聯合社借改制侵害了XX供銷社職工作為勞動者的合法權益，實際改制沒有按照它和政府匯報的情況執行，沒有走法定程序，完成改制。

　　（三）仔細分析二份《會議紀要》、《重*供銷社改制工作匯報》，恰可證明XX供銷社不是政府主導改制，政府重視，不等于主導和干預。

　　1、2011年1月24日《區長辦公會議紀要》不能證明政府主導改制，恰恰證明該改制是自主改制。

　　（1）2011年1月24日區長辦公會議紀要，從內容來看，是區長會議聽取了重*供銷聯合社主任關于XX供銷社改制的匯報，要求他們按照有關文件政策做好企業改制，可實行民營或股份制經營等內容。這正說明政府沒有主導改制，否則就應直接確定改制方向，給與正式的批復文件，而只能說明政府關心該改制，希望改制依法依規進行。事實上，最后，XX供銷社的改制也沒有按照政府建議的民營或股份制進行，現在還是集體所有制，這恰證明政府沒有主導改制。

　　（2）該會議紀要第三條“改制時間定為2006年底，工齡補償金為364元”也不是該區長辦公會議決定的，而是重*供銷聯合社在改制方案中定的（見《重*供銷社改制工作匯報》第5頁和第8頁）。區長辦公會議紀要是內部的、不對外的文件，它只是對參會人在會議上發表內容的記錄，不是對外的、公開的政府決定。

　　（3）2011年1月24日區長辦公會議紀要事實上是因為有職工信訪，政府關心XX供銷社的改制問題，而聽取重*供銷聯合社匯報后的會議記錄，被重*供銷聯合社拿了雞毛當令箭，在《解除勞動合同證明書》和給政府的各種信訪回復中到處使用，把會議紀要寫成是政府決定。把鍋甩給區政府。

　　2、《重*供銷社改制工作匯報》第8頁“改制方案經職工代表大會通過，報區供銷系統改制工作領導小組審批，由區供銷社組織實施”。我們現在沒有看到，最后職工代表大會有沒有通過該方案，但工作匯報中的內容證明改制是職代會行使的權力，不是政府主導。

　　（四）據此，我們要求撤回《重*人民政府關于周某等信訪事項的復查處理意見》復印件和《政府關于周某等信訪事項復核答復意見》復印件，不作為本案證據，因為其與其引用的政府會議紀要內容完全不符。具體理由如下：

　　答復復印件與其引用的原文件不符。其一再強調“改制得到政府重視、改制的時間和補償標準是政府決定的”。見《重*人民政府關于周某等信訪事項的復查處理意見》復印件第2頁第2段最后三行“2006年5月10日上報區政府常務會議討論，經區政府常務會研究通過，決定改制時間定2006年底，經濟補償金標準定為364元/年”。但《2006年5月10日區政府常務會議紀要》中，關于改制的問題只有一段話，見該《會議紀要》第2頁第5項，會議只是聽取了區供銷社主任的改制工作情況匯報，從總體上給與支持，沒有任何《處理意見》中寫的：改制時間和經濟補償金標準是政府決定的文字。該《會議紀要》也是內部文件，不是政府決定，只能說明政府支持改制、重視改制，并不能說明政府主導改制、干預改制，通篇看不出政府有決定權。《政府關于周某等信訪事項復核答復意見》復印件中也把供銷社自己定的改制時間和金額誤認為是政府常務會議決定的。我們應查看其引用的《會議紀要》原文，原文不是這個意思。上述二份信訪回復復印件，從內容可以看出，都是根據重*供銷聯合社提供的回復給與的回復，這二個信訪回復不是給上訴人的，上訴人也從未看到過，真實性存疑，一審代理律師未經過上訴人（原告）認可提交，侵害了原告的利益，現要求撤回。

　　（五）目前，我們沒有找到、被告也沒有提供可以直接證明當時政府主導或參與XX供銷社改制的公開的政府文件。2005年36號文等文件，是政府關于深化國有企業改革的政策意見，供銷系統企業改革參照執行。它的主要內容是完善職工的安置問題。政府擔心有的企業在改制中侵犯職工的合法權益，所以，進行了規范。重*供銷聯合社恰恰違反了該政策意見，侵害了職工的合法權益。不能說，因為政府對改制出臺了要求，所有的改制就是政府主導的，讓政府來承擔責任。

　　總之，我們認為本案中XX供銷社的改制是職工為主導的集體所有制企業的改制，在當時困難情況下，政府給予了很大的關心，但這不是政府主導和干預的改制，而屬于企業自主改制，人民法院應根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第二條之規定，予以受理。

　　二、XX供銷社和重*供銷聯合社侵犯的是上訴人的法定權利，與企業是否改制、與是否政府主導無關，是法院受案范圍。理由如下：

　　（一）上訴人并不知曉2006年底的改制，更不可能對改制有認可或不認可的態度。裁定書第三頁最后第二段：“經審理查明，原告對改制不予認可，一直未簽訂相關手續”是完全錯誤的認定。其所依據的證據也是重*供銷聯合社在各種信訪回復中的一面之詞。事實情況是：XX供銷社效益一直不好，在2010年動遷前都沒有給員工繳納社保，在動遷后用動遷款開始為員工補繳社保，所以在2016年9月20日簽訂《解除勞動合同證明書》之前，上訴人一直認為供銷社在用動遷款為職工繳納社保。上訴人之所以這樣認為有法律的依據：集體所有制企業土地出讓款應當首先支付職工工資和社會保險金。上訴人從未收到被上訴人的任何解除勞動關系的通知。2016年9月20日也是上訴人為了辦病退主動去找的被上訴人。

　　（二）在2016年9月20日，被上訴人和上訴人簽訂《解除勞動合同證明書》，卻把解除勞動關系時間倒簽為2006年12月31日，我們認為，解除勞動合同的時間決不能倒簽，因為這涉及到解除后的檔案轉移、失業登記或社會保險手續轉移等事關勞動者切身利益的事項。無論是現在的《勞動合同法》還是2006年時遵照的勞動部的文件規章，都規定用人單位應當在解除或終止勞動合同后及時為勞動者辦理相關退工手續，并支付經濟補償。XX供銷社既不按實際日期簽訂解除勞動合同證明書，又沒有在2006年及時通知上訴人辦理相關手續，至今也沒有支付給上訴人經濟補償金，被上訴人是在這個問題上嚴重違反勞動法，嚴重侵犯了勞動者的合法權益。這和企業改制沒有關系。即使是政府主導的改制，涉及支付勞動報酬、未繳社保的賠償等涉及勞動者根本的法定權利的案由，法院不認為是改制引起的，都是受理的。相關判例附后。

　　（三）因用人單位嚴重違法勞動法造成了上訴人廖星某的損害后果為：2007年至今沒有繳納社保，按現在政策個人又不能補繳，因此至今不能辦理退休手續，無法拿到退休金，看病的醫療費都是自費，無法報銷。根據《勞動合同法》第八十九條之規定，用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。故用人單位應為上訴人補繳至退休前的社會保險金和報銷醫療費等損失。最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋三第一條勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。

　　（四）因上訴人的《解除勞動合同證明書》是在重*供銷聯合社簽署，檔案也一直在聯合社，在《解除勞動合同證明書》上簽字的是聯合社的法定代表人李某，該《證明書》也有重*供銷聯合社蓋章，動遷款的處置也是由聯合社負責的，故作為共同侵權人，重*供銷聯合社和XX供銷社應對上訴人的損失承擔連帶責任。

　　綜上，本案是屬于法院應當受理的平等主體間的民事勞動糾紛，一審裁定認定事實不清，適用法律錯誤，對本案依法審理，維護勞動者法定權益。