案情簡介
患者王先生22歲時因有脫發問題，其母親添加了美容門診部工作人員微信，之后向工作人員陸續咨詢了有關植發的事項，并將其頭部照片發送給門診部工作人員。2年后，王先生與美容門診部簽訂《毛發移植療效保障協議書》，約定：保證手術后，最終毛囊成活率不低于95%；瘢痕移植區成活率約70～80%。進行毛發移植術后12個月，在遵循醫囑的情況下，毛囊成活率低于上述指標，承諾免費修復加密。若所種植毛囊未能成活，確認治療無效者，承諾全額退還手術費用……同時簽訂《毛發移植手術知情同意書》《手術設計方案確認書》，載明臨床診斷為雄脫V級，進行自體毛囊移植手術，技術名稱MIHT技術，計劃毛囊單位移植數量4795FU。當日醫生為王先生進行了自體毛囊移植手術。術后其母親就王先生存在掉發、毛囊炎、頭皮發麻、發紅、發癢、護理等問題時常與醫院工作人員微信溝通。
術后2年，雙方在當地醫調委的主持下，選定某司法鑒定所對醫方診療過程與患者的毛囊炎、頭皮炎是否存在因果關系、過錯以及原因力大小；毛囊存活率；后續診療項目進行司法鑒定，該所以超出技術能力為由不予受理。另外，衛健委就患者質疑醫務人員身份問題進行答復，其中植發時助手呂某為醫學畢業生，其獨立為患者開展麻醉藥物配比和腫脹液配比的行為屬實，該行為違反了《護士條例》的規定。但因該行為已超2年，無法對其行政處罰。
患者認為美容門診部對其進行的植發手術失敗，造成其毛囊存活率沒有達到95%，且導致頭皮毛囊炎、發紅、發麻等損害后果，起訴要求其退還植發款，并賠償藥品費、誤工費、后續治療費、精神損害撫慰金等共計10萬余元。
法院審理
一審法院查明，美容門診部診療科目包括美容外科、美容牙科、美容皮膚科、醫學檢驗科。《術前訪視記錄》載明，患者未曾做過植發，脫發既往用藥非那雄胺、米諾地爾。《手術記錄單》載明，手術部位為發際線至頭頂。提取毛囊數量單株2502，雙株2555。術中無不良反應。術后診斷為男性雄激素性脫發（V級）。離院情況良好，術后指導及隨訪已完成。患者母親因對某門診部的診療行為不認可，多次向衛健委反映，要求門診部進行退款及賠償，植發手術參與人員呂某當時未取得護士執業證書等。
一審法院認為，患者以醫療損害責任糾紛起訴，其提出經過植發手術后毛囊較治療前明顯減少，導致其病情加重，但其所稱毛囊減少是因經過治療未達到一定效果，還是因診療過錯導致，現并無相應證據予以證明。患者雖然能夠證明醫方參與人員呂某的行為違反了《護士條例》，其診療行為存在違法性，但并不足以證明因醫方的違法診療行為造成其主張的損害后果，應承擔舉證不能的不利后果，判決駁回患者的全部訴訟請求。
患者不服，提出上訴。患者認為一審中提交的照片中可明確看出患者的毛囊較治療前明顯減少，且還存在毛囊炎、頭皮發紅、發癢等情況。在醫患雙方均不申請醫療損害鑒定的情況下，一審法院應主動向當事人釋明提出鑒定申請。因此，一審認定患者未提供證據證明美容門診部存在過錯不當。二審法院判決駁回上訴，維持原判。
法律簡析
本案在法律關系上存在醫療服務合同糾紛和醫療損害責任糾紛的競合，即違約方的同一行為違反了兩種法律義務，此時違約方既負有違約責任，也負有侵權責任。根據《中華人民共和國民法典》的規定，因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。本案中雙方當事人簽訂了《毛發移植療效保障協議書》，并約定了毛囊成活率以及免費修復加密、退還手術費用等內容。發生爭議后，患者選擇以醫療損害責任糾紛起訴。
在醫療損害責任糾紛中，患者在診療活動中受到損害，醫療機構或者醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實應當提供證據加以證明，未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利的后果。本案中患者主張其在美容門診部進行自體毛囊移植手術，但植發手術失敗，對其造成毛囊存活率沒有達到95%，且植發手術導致原告頭皮毛囊炎、發紅、發麻等損害后果，其依法應當承擔舉證證明責任。
對于醫療機構是否存在過錯的問題，普通人乃至法官均難以通過一般生活常識進行判斷，審判實踐中患者往往需要向人民法院申請醫療損害鑒定，通過鑒定意見來證明醫方的診療行為存在過錯，其損害后果是因為醫方的診療過錯行為所造成。本案中患者在一審訴訟中并未提出醫療損害鑒定申請，訴前調解階段醫調委委托的鑒定機構也以鑒定事項超出其技術能力范圍為由不予受理，因此法院認定其應自行承擔舉證不能的不利后果。
另外，醫療衛生機構不得允許未取得護士執業證書的人員在本機構從事診療技術規范規定的護理活動。本案醫方的護士呂某為醫學畢業生，其獨立為患者開展麻醉藥物配比和腫脹液配比的行為違反了《護士條例》的相關規定，醫療機構及其本人均應受到相應的行政處罰，但衛生行政部門對該違法行為在兩年內沒有發現，已超過法定的行政處罰期限，故此當地衛健委不再對涉案醫療機構及其人員進行行政處罰。
來源：醫法匯
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50010302002461號