商品房銷售廣告作為商品銷售行之有效的一種手段，被房地產發展商廣泛采用。但在目前，房地產發展商虛假的銷售廣告引發了大量的糾紛。

　　在一年一度的消費者權益保護日來臨之際，本刊特約本文作者從商品房銷售廣告的現狀出發，指出其中存在的問題，對其法律性質進行了分析，并探討了商品房銷售廣告不實應承擔的民事責任。作者特別指出，應依照《消費者權益保護法》使發布違法商品房銷售廣告的發展商承擔懲罰性賠償責任。

　　拔地而起的樓群背后，是我國房地產市場的日益發展壯大和房地產行業的競爭日趨激烈的現實。而商品房銷售廣告作為商品房銷售行之有效的一種手段，被房地產發展商廣泛采用。

　　據調查，絕大多數商品房是通過宣傳廣告進行促銷的。但由于我國商品房市場管理機制尚不健全，對商品房銷售宣傳廣告缺乏有效的規范管理，特別是相應的民事責任制度的缺失，使許多發展商在銷售房產時進行虛假、夸大不實的廣告宣傳，購房者發現廣告中的承諾與實際情況不同而請求開發商承擔責任的糾紛呈上升趨勢。僅2005年，中消協就受理20000 余件商品房投訴(數據來源:焦點房地產網(www.focus.com)上海首頁>新聞中心>市場動態之《樓市觀察：房價越漲排隊越長到底值不值？》)，其中商品房銷售廣告違法行為仍然十分突出。

　　在上述背景下，很有必要對我國現有商品房銷售廣告的現狀研究，發現其中存在的問題，對商品房銷售廣告的性質進行分析，并適用相應的法律使進行不實廣告宣傳的房地產發展商承擔相應的民事責任，從而更好地保護購房者的利益，維護房地產市場的協調、穩定和健康發展。

　　我國售樓廣告的現狀

　　商品房銷售廣告，指的是房地產開發企業或房地產中介服務機構通過報刊雜志、廣播電視、展銷會、售樓書和各種宣傳資料及戶外建筑物或構筑物等媒體發布的以商品房銷售為內容的廣告(根據自1997年2月1日起施行的《房地產廣告發布暫行規定》，商品房銷售廣告還指更廣義的預租、出租、項目轉讓以及其他房地產項目介紹的廣告)。商品房銷售廣告通常有以下幾種情形：

　　情形1.商品房環境質量的廣告

　　這里的環境既包括商品房區域內的環境,包括自然環境,如生態狀況、綠化率、采光、朝向、空氣指標等因素,也包括生活環境,如停車場、菜場、商場、健身設備等配套設施等,還包括商品房區域外的環境,如交通、學校、醫院等。因此類廣告引起的糾紛主要表現在：環境、配套不完善；綠化不達標；無故增大容積率；采光與通風條件不具備；綠地面積縮水；周邊配套交通得不到及時解決等等。

　　情形2.商品房使用功能的廣告

　　商品房的使用功能指商品房的質量應達到購房者能正常使用的標準，包括房屋主體結構質量和使用功能沒有缺陷以及與使用功能相關的配套設施。因這類廣告引起的糾紛主要表現在：墻體裂縫，地板不平；私自改變設計；四通不通，屋頂和水管漏水；甚至房屋主體結構存在質量問題，嚴重威脅到購房者的人身和財產安全；廣告中允諾的管道煤氣、有線電視、遠傳水表、進口電梯等在實際交房時并未配備或購房者需另支付費用進行配備。

　　情形3.商品房美觀廣告

　　這類廣告主要指商品房的內外部裝飾裝修。隨著人民生活水平的提高，購房者在注重商品房的經濟、實用的同時，更加注重房屋的美觀。房地產發展商對其開發的房地產的裝飾裝修采用模糊措辭，如“高級地板”、“超大面積露臺、落地飄窗 ”等，誘導購房者對其銷售的商品房產生購買興趣，在購房者簽訂了購房合同后，發現實際裝修與其在廣告中的期待值相去甚遠時，就會產生糾紛。

　　情形4.向購房者提供某些優惠或附帶贈送禮品的廣告

　　有些商品房銷售廣告中以“新年購房，贈送一份神秘大禮”、“憑此廣告在一周內購房者，贈送全套高檔廚具”等吸引購房者，有的甚至以“最后一個贈送關內戶口指標的樓盤”等廣告詞承諾為購房者辦理戶口。在這些附帶贈品的銷售廣告中，并未標明贈送的品種和數量，或為購房者辦理戶口、升學、就業的承諾根本無法兌現，就會引起購房者與發展商之間的糾紛。

　　售樓廣告的法律性質

　　商品房銷售廣告的法律性質是要約還是要約邀請？對開發商是否具有法律約束力？對此問題，應結合銷售廣告的不同情況加以認定。

　　《合同法》第十五條對要約邀請進行了規定：“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。”商品房銷售廣告屬商業廣告，一般情況下應視為要約邀請。開發商在廣告中使用的較為抽象的一般性描述或夸張性的詞句，如“充滿人文氣息”、“理想社區”、“純正寫字空間”、“全新概念”等描述性語言，沒有明確的指標，不包含價格確定的因素，且不直接影響商品房買賣合同的訂立，其目的只是為了引起注意、制造聲勢，不能構成發展商的確定許諾，這些廣告僅構成了一種要約邀請，對發展商沒有約束力。

　　但在特定情況下，商品房銷售廣告可以視為要約。《合同法》第十四條規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：(一)內容具體確定；(二)表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”如果廣告中的內容包含未來合同的主要條款，那么該廣告所作的承諾已經構成了一種要約。這里所說的“合同的主要條款”，指的是廣告中標明的價格、位置、樓盤結構、裝修條件、配套設施、物業管理條件、贈品或優惠等，這種具體而明確的廣告描述直接影響了合同的訂立和房屋價格，因此，此類廣告一經發布，即為要約，如果購房者同意按照廣告中的條件購買房屋，即是一種承諾的意思表示。這時，即使這些廣告中的內容沒有被歸入合同條款，也是發展商與購房者之間合同的組成部分，雙方均需遵守。

　　根據《合同法》的上述規定,最高人民法院于2003年6月1日實施了《〈關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題〉的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)，其中第三條對上述觀點在法律上進行了肯定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所做的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。”根據該《司法解釋》，一項廣告被視為要約，應當同時滿足兩個條件：①發展商就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所做的說明和允諾是否“具體確定”。“商品房開發規劃范圍內”指的是商品房《建設用地規劃許可證》確定的用地范圍，“房屋及相關設施”指建筑物、構筑物以及其它具有使用功能的機器、設備、線路、管道及裝飾，“具體確定”可以指帶有明確指標的說明。②“說明和允諾”對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有著“重大影響”。這種影響比較難掌握，因購房者實際情況不同，可能對“重大影響”理解也各不相同，必要時需委托評估機構進行評估。這兩個條件是并列關系，必須同時滿足才對發展商具有約束力。由此可見，《司法解釋》對商品房銷售廣告被認定為要約的條件比較苛刻。此外，它還排除了對簽訂合同有重大影響的發展商對開發規劃范圍外的夸大宣傳，如果銷售廣告的描述雖具體明確，但只對商品房價格有重大影響卻并不會對合同的訂立有重大影響時，也不會成為要約。同時，《司法解釋》留給司法實踐一個容易產生爭議的尾巴，即其中的“對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的”的規定可能導致，在開發商看來對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定沒有重大影響的說明和允諾，而購房者認為有重大影響。對購買同一樓盤的購房者來說，由于各個購房者對銷售廣告、宣傳資料的某些具體確定的說明和允諾關注程度不同，對其影響是否重大也會認識不一，而法院或仲裁機關根據一般生活經驗和消費習慣的原則行使自由裁量權難免眾口難調。這些都是《司法解釋》的不足之處，有待改進。

　　售樓廣告違法的民事責任

　　發展商違法發布虛假的商品房銷售廣告，該如何承擔法律責任？

　　一.商品房銷售廣告屬于商業廣告，適用1995年2月1日起實施的《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)和自1997年2月1日起施行的《房地產廣告發布暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)。而《廣告法》和《暫行規定》只是寬泛地規定，違規發布廣告使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任，但沒有具體說明如何承擔民事責任。

　　二.根據《民法通則》第六章的規定和《合同法》的有關原理，在違約責任中，只要一方違約，不履行或不正確履行合同義務，無論是否給對方造成損失，均要承擔民事責任。發展商在發布虛假銷售廣告的過程中，違背了基于誠實信用原則而產生的前合同義務，導致合同的不成立、無效或被撤銷，從而造成了購房者的信賴利益的損失，應承擔締約過失責任。如發展商在廣告中宣傳商品房周圍有小學、幼兒園、體育場等生活設施，但實際上當地政府規劃部門對此僅是意向計劃，商品房建成交付后，實際并無廣告中承諾的設施，因此購房者拒絕入住。即使雙方未將該廣告內容列入買賣合同，發展商也應承擔締約過失責任。法院應判決撤銷合同，發展商返還購房款并賠償損失。締約過失責任實際上是在侵權責任和違約責任不足以救濟當事人的情形下，法律規定的一種法定責任類型，它只能解決合同無效、被撤銷或未成立的情形。如果商品房銷售廣告中的內容不能構成合同無效、被撤銷或未成立的理由，是不能運用締約過失責任進行救濟的。此外，在司法實踐中，法官或仲裁員以其自由裁量權衡量發展商應賠償購房者的信賴利益損失大小，尺度不一。所以，采用締約過失責任對購房者也不足給予充分的法律救濟。

　　三.一些缺乏誠信的房地產發展商，通過發布不實銷售廣告，誘使購房者陷入錯誤認識與之簽約，其行為已構成欺詐。購房者可以以欺詐為由請求發展商承擔違約責任。但是欺詐在法律性質上屬于可撤銷的民事行為，我國《民法通則》和《合同法》將被欺詐人行使撤銷的期限限定為一年，發展商承擔責任的性質為締約過失責任。如深圳某房地產開發公司在售樓廣告中明確說明：“該樓盤附設豪華會所及立體停車場，兩項總面積為5000多平方米。”而業主入住后發現，該小區并未建立體停車場及豪華會所，遂以開發商發布的廣告與小區實際設施不符為由，將之起訴至法院。法院經審理后，認為開發商的售樓廣告存在欺詐，判決開發商按業主房價5%的金額予以賠償(雷蘭編著：《商品房買賣糾紛及案例評析》，科學出版社，20 05年版，第42頁)。雖然業主得到了賠償，但并不足以補償購房者的損失，有些業主可能當時決定購買的主要動機來自于對會所和停車場的期望。此種救濟方式在司法實踐中比較常見，盡管如此，通過認定欺詐的方式，使發展商承擔締約過失責任的法律救濟對于購房者也是不足夠的。

　　四.購房者如果按照《消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)的規定解決不實廣告的民事責任承擔問題，結果會大不一樣。《消法》第四十九條規定，“經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者所購商品的價款或接受服務的費用的一倍。”購買用于生活居住的購房者是房地產消費者，符合消費者的主體資格；房地產商出售其開發的商品房，與購房者形成買賣合同關系，其行為也受《消法》調整。而作為買賣雙方交易行為的客體——商品房雖然是不動產，但卻是一種特殊的商品，而《消法》并未將其調整的客體限定于動產，所以，商品房可以作為《消法》調整的對象。相對于《民法通則》和《合同法》等一般法而言，《消法》屬特殊法范疇，根據特殊法優于一般法的原則，其效力優于一般法所規定的民事規范。將發布虛假商品房銷售廣告的行為納入《消法》“雙倍賠償”規定，使購房者可以請求發展商承擔不超過損失一倍的賠償責任。這對于遏制商品房銷售廣告的虛假發布等無視誠實信用原則的行為，維護市場交易安全，保護購房者的合法權益有著重要的現實意義。

　　我國商品房銷售廣告立法還存在著不系統、操作性不強、法律階位不高、執法不利、缺少對房地產廣告，特別是商品房銷售廣告的監督和管理等問題，但從現有的法律、法規中還是可以找到相應的法律救濟途徑，在司法實踐中，還需大膽嘗試對商品房銷售廣告違法行為的責任追究，發展商應在承擔締約過失責任的基礎上，按照《消法》的懲罰性賠償規定承擔雙倍賠償責任，使發展商體驗到違背誠信理念的法律后果，從而在各個方面對商品房銷售廣告的違法行為予以規制。

　　(摘自《法律與生活》半月刊2006年3月下半月刊) 文/范文靜( 武漢大學法學院)