《民法典》關于保證擔保的“個新變化”

 

變化1:當事人可以在保證合同中對保證人履行債務或者承擔責任的情形作出約定。

 
變化2:關于保證擔保獨立性的約定無效。

» 針對這個問題,最高院2019年11月8日公布的《九民會議紀要》第54條規定:



【獨立擔保】從屬性是擔保的基本屬性,但由銀行或者非銀行金融機構開立的獨立保函除外。獨立保函糾紛案件依據《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》處理。
需要進一步明確的是:凡是由銀行或者非銀行金融機構開立的符合該司法解釋第1條、第3條規定情形的保函,無論是用于國際商事交易還是用于國內商事交易,均不影響保函的效力。
銀行或者非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函,以及當事人有關排除擔保從屬性的約定,應當認定無效。但是,根據“無效法律行為的轉換”原理,在否定其獨立擔保效力的同時,應當將其認定為從屬性擔保。
此時,如果主合同有效,則擔保合同有效,擔保人與主債務人承擔連帶保證責任。主合同無效,則該所謂的獨立擔保也隨之無效,擔保人無過錯的,不承擔責任;擔保人有過錯的,其承擔民事責任的部分,不應超過債務人不能清償部分的三分之一。
 
變化3:以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人。

 
變化4:當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照一般保證承擔保證責任。

 
變化5:一般保證人不得行使先訴抗辯權的情形變化。

 
變化6:保證期間約定不明時,保證期間為6個月。

 
變化7:最高額保證參照適用最高額抵押權的有關規定。

» 關于該條的“參照”適用,筆者認為主要包括以下方面:
 
 
第一,參照《民法典》第420條第1款的規定,除債務人不履行到期債務外,債權人可以與保證人在《最高額保證合同》中就要求保證人承擔保證責任的情形作出約定;
第二,參照《民法典》第420條第2款的規定,最高額保證設立前已經存在的債權,經當事人同意,可以轉入最高額保證擔保的債權范圍;
第三,最高額保證擔保的債權確定前,部分債權轉讓的,最高額保證人如何承擔責任,當事人可作出約定;
第四,最高額保證擔保的債權確定前,債權人與保證人人可以通過協議變更決算期、債權范圍以及最高債權額;
第五,出現《民法典》第423條規定的情形,最高額保證擔保的債權確定。(不是全部參照)
 
變化8:債權轉讓需要通知保證人才對保證人有效,認可禁止債權轉讓條款的效力。

 
變化9:債權人可以就債務轉移后保證責任承擔另行作出約定,第三人加入債務的,保證人的保證責任不受影響。

《民法典》第697條里的“另有約定”指的是債務轉移時,就債務轉移后保證責任承擔的問題作出約定。
 
變化10:一般保證的訴訟時效從權利消滅之日起算。

 
變化11:保證人的追償權與代位權,取消保證人之間相互追償。

《民法典》第700條未再規定保證人享有向其他連帶責任保證人追償的權利。
另外,《民法典》700條中 “享有債權人對債務人的權利”如何理解,是否意味著法定的債權轉讓、保證人是否由此享有債權人的擔保權利,還需立法部門及司法部門進一步解釋。
 
變化12:調整了不得為保證人的情形
 
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